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刘晗法律思维30讲第19讲“法律起源1.0:为什么复仇会演化成法律”文字版

前四个模块,我们讨论了法律人究竟是怎么考虑问题的,他们既要追求正义,又要考虑终局;既追求古老稳定的权威性,又要有适应变化的灵活性;既考虑个案结果,又顾及长远预期;既要努力发现事实,又要减少对事实的依赖。

你看,法律人似乎一直在矛盾和对立之间寻找平衡。如果说,检验一流智力的标准,就是看你能不能在头脑中同时存在两种相反的想法,还维持正常行事的能力。那么,法律人就是拥有一流智力的人。

这种独特的思维能力究竟是怎么形成的呢?这个问题,就是我想在这一模块跟你一起探讨的。

我先问你个问题,法律这种社会现象是怎么产生的?

美国现代实用主义法学创始人霍姆斯大法官,曾给出过一个答案,法律起源于复仇。

这个答案对不对咱们暂且不说,你有没有发现一个奇怪的地方,无论是复仇还是法律,其实都是有弊端的。

复仇的弊端你肯定很清楚,成本高、情绪化、容易出手过重、尺度不一,而且经常导致的结果是冤冤相报何时了。

法律的弊端你肯定也清楚,和复仇比起来,需要等待的时间长,成本也不见得低,还有可能存在冤假错案。特别是有些时候,法院按照程序正义办事,没法满足社会对于实质正义的要求。

就拿饱受热议的张扣扣案来说吧。

张扣扣在2018年大年三十中午,到仇人家里杀人放火,导致3人死亡。这起惨案的起因是22年前张扣扣亲眼看见母亲被这家人用木棒打死,而后当地法院只判了被告7年,赔偿了不到1万块钱。在张扣扣眼里,杀人就该偿命,但凶手却没得到应有的惩罚。既然法院给不了母亲公道,那这22年的仇就由自己来报。

你看,这是典型的血亲复仇。

后来,在张扣扣终审被判死刑的时候,舆论当中呈现出了大批同情甚至支持他本人的声音,认为他替母报仇,罪不至死。

这个案子就特别典型,凸显出了正式的法律制度与民间正义感之间的冲突。

那问题就来了,既然复仇和法律都是为了实现社会正义,也都是为了维护社会秩序,而且两者都有明显的弊端,那为什么复仇一定会演化成法律呢?

你只要稍微注意一下,就会发现,从复仇到法律的演变,实际上是社会控制系统的升级,从初始系统升级到了1.0版本,升级背后的逻辑其实是社会分工。

复仇是一种社会秩序的维护机制

那接下来,我就和你说说复仇到底是怎么演化成法律的,这个过程是很有意思的,你注意听。

我们都知道,法律思维的核心,是凡事讲规则。其实,只要有社会,就有规则,哪怕是个原始部落,内部也是有规矩的。但问题是,一旦有了规则,谁来制裁规则的破坏者呢?

你会发现,无论是原始复仇,还是现代司法,其实都在干这个事,专业术语叫做“矫正正义”,就是本来社会关系是平衡的,有人打破了这个平衡,就需要恢复到过去的平衡状态。

只不过复仇是私人来执行、伸张正义,而法律是通过中立的第三方机构来执行规则,制裁破坏者。

那为啥在简单社会当中,人们不但允许复仇,而且鼓励复仇呢?

就是因为当时公权力不发达,无法实现有效的社会控制嘛。所以,打击违规的人,制止不法行为,只能通过鼓励私人复仇的方式,来实现威慑效果,维护社会秩序。像犹太人提倡“以牙还牙,以眼还眼”,儒家讲的“杀父之仇,不共戴天”,都是在鼓励复仇。

甚至在有些制度中,复仇还是一种法律义务。

比如日本武士道盛行的时期,有一位大臣被其他武士杀了,但是他的两个儿子竟然不想为父报仇,结果就被官府给抓了,不但判他们“不容士道,无理至极”,还没收了他们的房产,流放到远方。

你看,违反了复仇的义务,后果是很严重的。

反过来,一个武士如果跟自己的主君说,我要去报仇。主君就会送他宝刀、给他路费,还会妥善安置他的家人。

为啥呢?就是因为勇于复仇的武士,能够维护社会秩序。复仇其实是分散化的执法体制。在前现代社会,社会秩序特别要靠私人复仇来维护。

复仇虽然有一定的作用,但效率低、成本高的弊端也逐渐体现出来。

你想,在复仇体制下,复仇者既是报案人,也是侦探,甚至还是警察、检察官和法官,最终还得充当刽子手角色,亲自来执行。

那他还有心思干其他事情吗?还能为家庭增加收入,为社会增加产出吗?

就拿著名的赵氏孤儿案来说,晋国大将赵朔,被 屠岸贾 诬陷,满门抄斩。他的门客程婴为报答主公,养育赵氏孤儿,准备20年之后报仇雪恨,把自己后半生的心血都花费在了这件事上。你看,这个成本有多大?

还有,在复仇的制度下,每个人要想生存下去,就必须变得睚眦必报,不好惹,这样才行。但这样的话,也就不容易形成大规模的社会协作,我们现代社会中的市场经济,就无法形成。

法律替代复仇的演化

于是,随着社会范围不断扩大,生产能力不断提高,就出现了一批专门负责处理纠纷、维护秩序的人。这种新的社会分工就取代了之前的复仇体制。

我们做个思想实验,你就明白这个演化过程了。

比如说,一个村子里有个规矩,说不能偷别人家的粮食。

结果,张三说自家的粮食被李四给偷了,但李四不承认。于是两人就发生了争议,张三带着几个兄弟来报复。因为没人调解,所以两家开始相互报复,变成世仇。最后整个村子都因为这两家的矛盾不得安生,无法团结起来搞生产,就一直富裕不起来。等到再遇到外来威胁时,全村也没办法联合起来共同应对外敌。

最后,村民实在受不了了,就找人来调解这个纠纷。找谁呢?村里德高望重的老人。

为啥找他呢?因为他年纪大,经历得多,尤其是见过的纠纷和矛盾比较多,经验丰富,而且人老了,清心寡欲,相对公正,正适合调解纠纷。

就这样,以后大家一有纠纷,就找老人调解,老人就获得了自己的社会分工角色,那就是纠纷裁判人。村里也会专门拿些粮食给他作为报酬,因为把纠纷解决这个事情交给他,大家就不用每天想着自己报仇了,可以安心从事生产了。

你看,这就是法律和司法的雏形。今天,在一些部落社会里面,我们仍然可以看见这种裁判制度的影子。

当然了,从村里的老人,最终演化成为现代的司法体系,中间经历了很多过渡阶段。在这个过渡阶段中,承担这个第三方角色的是各种公共权威。

拿我们中国来说,这个第三方,在历史上就是像海瑞这样的父母官,或者像包拯这样的开封府尹,或者在“告御状”的场景下亲自审案的皇帝。无论如何,都是鼓励公共权威来解决纠纷,禁止私人复仇。

在这里面,最关键的历史节点就是商鞅变法了,秦国为了富国强兵,禁止私斗。道理还是一样,只有社会协作,才能有更多的社会产出,经济才能发展。所以,复仇就被禁止了。后来,秦始皇收缴民间武器,不只是为了防止造反,也是为了杜绝私人复仇,让人们通过公权力机关来解决纠纷。

其实,西方历史也是如此。比如古希腊城邦的国王是处理纠纷的公共权威,而审判苏格拉底的陪审团,也是某种临时的公共权威。

甚至,中世纪的决斗,看起来像复仇,其实也是诉诸第三方来解决纠纷,只不过这个第三方是上帝,谁赢了,就是上帝判你赢了,而且还是终审裁决,你们的子孙以后别再复仇了。

包括家族与家族之间的战争,比如著名的红白玫瑰战争,国家与国家之间的战争,比如英国和法国的百年战争,在传统欧洲法律当中也被当做“决斗”来看待的,也就是让上帝来当法官,谁打赢了,谁就是对的,上帝就这么判了。

经历了这些过渡阶段之后,我们现代社会才最终出现了专业的法律人群体,和专业化的纠纷解决机构,那就是现代的司法体系。

所以说,万变不离其宗,从复仇到法律的演化,就是三方关系取代双方关系的过程,是通过制度化、程序化的方式来解决纠纷,达成终局裁断,并用公权力来执行的体制变迁。

但你要知道,法律没法完全取代复仇,因为复仇是人的本能。所以美国法官波斯纳说:现代法律只是疏导了复仇,而没有消灭复仇。英国一位著名刑法学家Stephen也说,法律跟复仇之间的关系,跟婚姻和性欲之间的关系一样。

本讲小结

好,总结一下,这一讲,我带你了解了法律的起源,它不是一蹴而就的,而是从最原始的血亲复仇开始,到第三方中立裁判者出现,再到专业化的第三方裁决机构的出现,一直到现代法律制度。

你会发现,在这个演化过程中,无论第三方裁判者是谁,本质上都不是为了满足某个个体的正义需求,而是从全社会出发,怎么能降低社会成本,促进社会发展。

思考题:你在工作或生活当中,有没有碰到过一些纠纷,你最终找了一个第三方来进行调节的情况,你找的这个人又是谁?

欢迎你给我留言讨论,我们下一讲再见。

【来源:刘晗法律思维30讲。yufeiye.com(雨飞叶)编辑】

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